Ces thèmes sont abordés de manière différenciée mais dans les faits, ces pratiques se révèlent souvent interconnectées. L’exercice d’un travail dissimulé (autrement appelé travail au noir) engendre souvent un phénomène de concurrence déloyale, il en est de même pour la désorganisation de l’entreprise provoquée par une action d’espionnage industriel ou commercial.
Espionnage industriel et commercial, contrefaçon
Le renseignement économique est constitué de 3 phases, la première légale sur laquelle je reviendrai : l’intelligence économique.
Les 2 phases suivantes, illégales : l’espionnage et la contrefaçon. Ces 2 actions se différencient dans l’approche temporelle. L’espionnage industriel et commercial étant une démarche en amont de commercialisation et la contrefaçon arrivant en aval sur un produit déjà breveté.
Notion assez simple à appréhender : L’espionnage industriel et commercial consiste à s’approprier illégalement des informations protégées d’une entreprise. Il s’agit de brevets, de dessins industriels, de méthodes de production ou de commercialisation, de fichiers clients ou fournisseurs etc…
Peu importe la nature du document, il s’agit de documents apportant un avantage concurrentiel certain.
L’espionnage industriel et commercial est la face noire de l’intelligence économique, l’utilisation d’informations noires, c’est-à-dire illégales pour s’accorder un avantage stratégique
Il convient de relever 3 méthodologies employées par les espions donc 3 axes de protection :
- Le vol par effraction : importance de protéger physiquement ses documents (mise sous clés, coffres, endroits peu remarquables), contrôler les entrées et sorties dans l’entreprise (système de badge, inscription liste visiteurs…)
- La fuite d’informations : pose de micro, fuites informatiques, introduction d’une taupe dans l’entreprise. Il faut limiter les échanges d’informations stratégiques en milieu ouvert, contrôler l’embauche de personnels ou de stagiaires par une enquête de moralité et contrôler existence d’un lien avec une entreprise concurrente. Le cas échéant, procéder à un contrôle de contre mesure pour repérer d’éventuels micros espions en cas de doute. En prévention, vérifier l’impédance sur la ligne téléphonique et une modification ultérieure. En ce qui concerne les fuites informatiques, contrôler les réseaux, utilisation d’un pare feu efficace sur le serveur, accès par codes et avec des niveaux d’autorisation différents, privilégier le réseau filaire (moins susceptible au piratage à la volée qu’un réseau wi-fi) et surtout sensibilisation du personnel à certaines règles de sécurité informatique pour éviter le phishing par exemple.
(source 01net) Selon Ponemon Institute, le prix à payer par donnée ainsi compromise serait passé de 89 euros en 2009 à 122 euros en 2011. Soit une augmentation de 16 %. Pour obtenir ces résultats, l’institut collecte les dépenses directes (investigations extérieures, support technique externalisé…) et indirectes (audits et communications internes, estimation de désaffections de clients) dues à un vol d’informations. Parmi les premières causes de fuites, figurent les attaques malveillantes (43 %), suivies des négligences de la part des utilisateurs ou des sous-traitants (30 %). Deux tendances qui pourraient même parfois être liées : en effet, l’introduction involontaire d’un virus dans le système d’information peut en faire la source de l’attaque malveillante.
- La fuite involontaire d’informations : confidence sur l’oreiller ou manipulation d’un acteur de l’entreprise. Etudier l’entourage de la personne suspectée d’avoir provoqué des fuites. Ces personnes sont choisies pour leur fragilité sur plusieurs critères : endettement, secret privé, vie sentimentale, faiblesse au genre opposé etc…
Concernant la contrefaçon, seule une réelle enquête terrain permettra d’y mettre fin. Dans la situation de l’entrepreneur, il faut alors récolter un maximum d’information sur le lieu où a été vu le produit contrefait, qui l’a vendu, à quel prix et si possible s’en procurer un exemplaire. Le reste nécessitera de remonter la filière en suivant le vendeur jusqu’aux fournisseurs.
- Vol en entreprise
Le vol en entreprise peut être isolé ou organisé. On parle le plus souvent du vol de biens matériels (vol de fichiers ou logiciels relèvent plutôt de l’espionnage industriel).
Travailler par rapport à une échelle spatio-temporelle. S’interroger sur le lieu, le service où a disparu l’objet. Cibler ensuite l’équipe ou le salarié ayant accès à cette zone à l’heure de la disparition du bien. Si ce n’est pas assez restrictif, penser à infiltrer qqun dans le service suspecté et recueillir des renseignements. Parfois il s’agit d’une véritable organisation et il faudra éventuellement se servir de surveillances à la sortie d’un endroit précis de l’entreprise. Ex : entreprise de recyclage de parfums, cosmétiques, lessives etc… produits à forte valeur ajoutée.
Le meilleur moyen est l’introduction d’une taupe.
Concurrence déloyale
L’entreprise peut généralement subir 4 formes juridiquement admises de concurrence déloyale :
- Le dénigrement:
Il s’agit d’une communication visant à discréditer un concurrent à titre personnel ou professionnel par la circulation de fausses informations ou de la publicité comparative abusive par exemple.
Dans un premier cas, récoltez un maximum d’informations sur les allégations tenues par votre concurrent, demandez à vos clients ou fournisseurs de remplir des attestations 202 en relatant les propos tenus par votre concurrent dénigrant votre activité.
Il est possible d’établir une enquête sous forme de clients mystères, de façon subtile, afin que le procédé ne soit pas reconnu comme déloyal. Se pose désormais la question de la e-réputation et les différents avis qui émergent sur la toile dans des forums. Attention à l’impact d’un avis négatif sur les pages jaunes, des sites tels que ciao etc… Le plus difficile étant de savoir si l’avis a été posté par un concurrent avant toute procédure judiciaire.
Si un de vos concurrents fait la publicité de ses services en les comparants aux vôtres, c’est légal à condition de toujours vérifier 3 critères à respecter par l’annonceur : la loyauté, la véracité et l’objectivité. Les allégations apportées doivent être prouvées par l’annonceur, renversement de la charge de la preuve au défendeur. La cour de cassation (crim 16 oct 1996) a même étendu les sanctions de la publicité comparative illicite à l’absence de communication, ce qui signifie qu’avant toute diffusion de publicité (tracte, spot tv, radio, internet…) l’annonceur doit communiquer l’annonce comparative aux professionnels visés.
En d’autres termes, si vous êtes dénigrés dans votre activité par une publicité, un publication de qq ordre que ce soit par un annonceur concurrent, il se doit de vous en avertir avant diffusion, dans le cas contraire le procédé est déloyal.
Attention également, il n’est pas illicite de faire part de résultats d’un institut indépendant (INC par ex mais pas FNAC) en votre faveur par rapport aux concurrents.
Si la légalité de la publicité n’est pas reconnue, l’annonceur encourt également des risques de poursuite pour contrefaçon de marque, car il aura utilisé votre enseigne dans sa communication.
- La désorganisation de l’entreprise ou du marché :
On parle ici pour la désorganisation de l’entreprise du débauchage des salariés, d’espionnage industriel ou encore d’atteinte au réseau de commercialisation. Le cas le plus fréquent est celui du débauchage qui permet à votre concurrent de vous priver d’un employé compétent et profiter de ses connaissances acquises dans votre entreprise. Illégal uniquement si cela crée une véritable désorganisation (salarié essentiel à la bonne marche de votre entreprise). Pour se prémunir du risque, procéder à l’embauche des postes essentiels à l’aide de contrats comportant des clauses de non-concurrence. La jurisprudence ne reconnait pas ces clauses, juste par l’apposition de phrases sur le contrat de travail. Il y a des conditions à respecter, nous les verrons à la fin.
La désorganisation de l’entreprise peut également s’exprimer à travers les circuits commerciaux, il faut être attentif à un détournement de commande ou une destruction de publicité.
Soyez attentifs à votre réseau de commercialisation, parfois exclusif, comme c’est le cas par exemple pour les concessionnaires auto ou des distributeurs de produits de luxe. Si vous êtes amenés à revendre ce type de produit à la suite d’un contrat entre vous et votre fournisseur et que le briseur de réseau, votre concurrent, n’a pas respecté les obligations contractuelles à l’égard du fabricant, il s’agira d’un cas de concurrence déloyale. Quelle preuve pouvez-vous apporter ? Le silence de votre concurrent sur l’origine de ses produits. (cass com 27 oct 1992). Attention aux constants revirements de jurisprudence, avec le droit communautaire, comme c’est le cas avec les mandataires auto qui brisent les règles du réseau de distribution automobile dans le pays mais peuvent éventuellement justifier de l’origine régulière des produits. La cour de cassation reconnait la licéité de ces activités.
Pour la désorganisation du marché, se posent les questions de la vente à perte, du prix d’appel ou même de para-commercialité.
La vente à perte ou dumping est particulièrement nocive car elle amène inexorablement au dépôt de bilan les entreprises qui n’ont pas les liquidités nécessaires pour faire face. En tant que petite structure TPE, en concurrence avec un mastodonte du marché possédant bcp de liquidités, il est assez important de vérifier la cohérence de leur prix de vente avec le prix d’achat. Il n’est pas rare, même en prestation de service, de voir des annonces sur internet proposant des enquêtes dans mon cas à 12€ TTC de l’heure (entre charges sociales, RCP etc…) Là il ne faut pas être devin pour voir qu’il s’agit de vente à perte en plus du fait d’exercer une activité de façon illégale.
Lorsque l’on parle de prix d’appel illégal, on peut parler de méconnaissance de la législation sociale et fiscale. Cette ignorance (volontaire ou non) permet de proposer des prix défiants toute concurrence et souvent peut s’accorder avec d’autres pratiques illégales telles que le travail dissimulé que nous verrons plus tard.
- La confusion ou l’imitation d’un concurrent :
Là je m’adresse aux entreprises jouissant d’une bonne réputation. C’est un procédé très courant, tout ou presque tout peut faire l’objet d’une imitation illicite tendant à créer la confusion chez le consommateur : la marque, l’enseigne, les logos, des plaquettes publicitaires, les caractéristiques d’un produit ou d’un emballage, même l’utilisation de codes d’accès à un service similaire à celui d’un concurrent, bref tout signe distinctif utilisé de façon frauduleuse. Lorsque l’objet, ses caractéristiques etc… ont fait l’objet d’un dépôt auprès de l’INPI, il s’agira d’une action en contrefaçon.
En revanche si rien n’a été déposé, il est possible de tenter une action en concurrence déloyale. De même si vous n’êtes pas propriétaire de la marque mais juste licencié (on pense à la production d’objet merchandising) vous pourrez intenter uniquement une action en concurrence déloyale, la contrefaçon sera l’affaire du propriétaire de la marque.
Le meilleur moyen de lutter contre cela est encore d’établir une veille concurrentielle et de faire la chasse aux produits s’appropriant de façon injustifiée votre travail.
Mais il faut poser une limite à cela, hors propriété intellectuelle en dehors de tout droit de propriété intellectuelle, il n’est pas possible d’agir sur le fondement de la concurrence déloyale pour protéger un produit contre toute imitation concurrente, sauf à démontrer que la copie servile du produit a été obtenue à partir de procédés déloyaux (attribution de plans etc…)
- Le parasitisme : chaque fois qu’un concurrent cherche à bénéficier de l’effort industriel, commercial ou publicitaire réalisé par un autre, il s’inscrit dans le sillage de ce dernier et cherche frauduleusement à en tirer parti. De façon plus ouverte, à condition qu’une marque soit prestigieuse et que son utilisation porte à préjudice, il peut y avoir parasitisme même sans réel lien de concurrence. Se rapproche souvent de l’imitation lorsqu’il s’agit d’une concurrence directe.
Mais la notion est plus large et ne nécessite pas forcément de lien de concurrence directe. Exemple célèbre : l’utilisation de l’appellation Champagne pour désigner un parfum. Encore une fois il s’agit de s’attribuer la notoriété et l’effort d’autrui.
Une fois de plus, mettez en place une veille concurrentielle et faites la chasse aux slogans similaires.
Dans tous ces cas, la preuve à apporter est constituée par les éléments que vous apporterez (brochure etc…) auxquels il faudra adjoindre des éléments plus objectifs, rapports d’enquêteurs ou attestations 202.
Travail dissimulé et arrêts de travail abusifs
On parle ici de fraude et de travail illégal. C’est une pratique qui va souvent de pair avec la concurrence déloyale puisque la réduction des coûts de production induite par cette pratique permet de pratiquer un dumping sur les prix.
Il y a également le problème des arrêts de travail abusifs, ayant un coût important pour la société et représentant une complication pour l’employeur qui conserve un salarié inactif dans son effectif sans savoir s’il peut ou non pourvoir au remplacement.
Il convient d’établir ce qu’est le travail illégal.
Celui-ci regroupe 6 catégories de fraudes majeures :
- Le travail dissimulé : dissimulation d’activité, d’emploi salarié ou d’heures travaillées.
- Le marchandage de main d’œuvre : fourniture de main-d’oeuvre dans un but lucratif.
- Le prêt illicite de main-d’œuvre : en dehors de la réglementation sur le travail.
- L’emploi d’un étranger démuni de titre de travail.
- La fraude aux revenus de remplacement.
- Le cumul irrégulier d’emplois.
Ces fraudes pouvant parfois apparaître comme légères sont en fait au centre d’enjeux : économiques et sociaux très importants tels que :
- ● La défense et la qualité de l’emploi et des relations du travail ;
- ● La préservation du statut et de la protection sociale des salariés ;
- ● L’équilibre financier des comptes de la Nation et des organismes de protection sociale ;
- ● La garantie d’une concurrence loyale entre les entreprises ;
- ● La maîtrise des flux de main-d’oeuvre étrangère ;
- ● Le respect des normes européennes et internationales consacrant les droits sociaux fondamentaux des travailleurs.
Difficile de se prémunir pour ce genre de choses. On peut parler de bien-être au travail mais ça va généralement beaucoup plus loin que ça. L’essentiel étant d’être vigilent lors du recrutement à proprement parler et éventuellement de vérifier les antécédents du salarié.
Pour lutter contre ces comportements il est en revanche possible de mener une enquête sur la personne suspectée de travailler illégalement ou d’être en arrêt abusif. Cette enquête est généralement préalable afin de pouvoir saisir l’inspection du travail ou directement le procureur de la république (pour les actions au pénal). L’action prud’homale étant possible mais risquée et très encadrée dans le mode d’apport de preuve.
Des outils de l’Etat existent, c’est le cas de la création des COLTI qui sont progressivement absorbés dans une autre organisation : les comités locaux de lutte contre la fraude.
Le COLTI trouve son origine dans la loi du 11 mars 1997 qui renforce les moyens de la lutte contre le travail illégal. Le décret du 11 mars crée un dispositif de coordination national, la Délégation interministérielle à la lutte contre le travail illégal (DILTI), ainsi qu’une structure opérationnelle dans chaque département, les Comités opérationnels de lutte contre le travail illégal (COLTI).
Elle introduit dans le droit le délit de « travail dissimulé » caractérisé par la dissimulation d’activité, de salariés ou d’heures travaillées. Les termes « travail clandestin » et « travailleur clandestin » sont désormais caducs.
Le COLTI prend place au sein d’une organisation à l’échelon national visant à lutter contre le travail illégal. Il est chapoté par la DILTI et travaille en coordination avec les commissions départementales.
Cette organisation verticale de la lutte contre le travail illégal a pour effet de faire participer tous les acteurs concernés à des échelons différents. Cela va du ministère de l’intérieur (et ses différents offices centraux et les groupements d’intervention régionaux) aux organismes de sécurité sociale en passant par les organisations professionnelles et les syndicats de différents secteurs d’activité économique.
Si les commissions départementales ont pour but de réunir les acteurs locaux et d’établir un programme de lutte et de prévention contre le travail illégal, le rôle du COLTI peut se voir comme celui du bras séculier.
En effet le COLTI réunit les corps de contrôle habilités et assure la coordination interministérielle de l’action. Celui-ci possède un commissaire permanent qui facilite la circulation de l’information entre les agents de contrôle, organise la programmation des opérations de contrôle, informe les services des suites judiciaires réservées aux affaires, s’assure que les informations nécessaires parviennent bien aux organismes compétents dans le domaine des cotisations et impositions, et enfin il gère le fichier informatique des PV de travail illégal et les statistiques qui en découlent.
Pour déclencher une action du COLTI : inspection du travail ou procureur de la république.
Alexandre LAVERZE
Directeur général Agence Détective Nord